Emisyon Primine Ek Vergide Maliye’yi Şok Eden Karar!
Son dönemde açılan davalar arasında sonucu en çok merak edilenlerin başında, ek vergi davaları geliyor. Nasıl edilmesin ki? Toplamda 200 Milyar TL ek vergi tahakkuk etti. Ek vergi kapsamına giren 75 bin mükellef açısından bakıldığında oldukça önemli bir tutar!
Hemen hatırlayalım, ek vergi düzenlemesi, Yüzyılın Vergi Affı ve Borç Yapılandırma Kanunu olarak adlandırılan 7440 sayılı Kanunda yer alıyor (7440 sayılı Kanun, Mad. 10/27). Söz konusu düzenleme 12 Mart 2023 tarihinden itibaren yürürlüğe girdi.
Ek vergi büyük tepkilere neden oldu!
Ek vergi düzenlemesi 7440 sayılı Kanunun Meclis Plan ve Bütçe Komisyonu’ndaki görüşmeleri sırasında sürpriz bir şekilde gündeme gelmiş, teklif edilen metin hiç okunmadan ve tartışılmadan kabul edilmişti. Başta şirketler olmak üzere kurumlar vergisi mükelleflerine bir defaya mahsus olarak getirilen bu düzenlemeye teklif aşamasında getirilen eleştiri ve gösterilen tepkiler, ek vergi düzenlemesi yürürlüğe girdikten sonra da devam etti, hala da sürüyor.
Ek verginin getirilme gerekçesi ne?
Ek vergi, Kahramanmaraş ve çevre illerdeki depremin oluşturduğu olumsuz etkilerin giderilmesi, afetzede vatandaşlarımızın acil ihtiyaçlarının karşılanması ve bölgenin yeniden inşasına kaynak sağlanması amacıyla sadece 2022 hesap dönemine ilişkin olmak üzere bir defalığına ihdas edildi.
Tahakkuk eden 200 Milyar TL ek verginin ne kadarı tahsil edildi?
Söz konusu düzenlemeye göre tahakkuk eden 200 Milyar TL ek verginin bugüne kadar sadece 73 Milyar 502 Milyon TL’si tahsil edildi. Yani, yaklaşık yüzde 37’si tahsil edildi, bu da ek vergi tahsilatında ciddi sorun olduğunu gösteriyor. Bunun en büyük nedeni, kapsama giren şirketler ile diğer kurumlar vergisi mükelleflerinin büyük bir kısmının 2022 hesap dönemi kurumlar vergisi beyannamelerini ek vergi kaynaklı ihtirazi kayıtla vererek yürütmeyi durdurma (YD) talepli dava açmaları ve bunu gerekçe göstererek ödememeleri.
Peki, kaç mükellef dava açtı?
1 milyon 69 bin 339 kurumlar vergisi mükellefinden 2022 hesap dönemi kurumlar vergisi beyannamesinde istisna, indirim ve indirimli kurumlar vergisi matrahı beyan eden yaklaşık 75 bin kurumlar vergisi mükellefi ek vergi hesapladı! Şimdi sıkı durun; kapsama giren yaklaşık 75 bin kurumlar vergisi mükellefinin yaklaşık 45 bini, 2022 hesap dönemi kurumlar vergisi beyannamelerini ek vergi kaynaklı ihtirazi kayıtla verdi!
Açılan davalarda son durum nasıl?
Ek vergiyle ilgili açılan davalarda ana gerekçe, anayasaya aykırılık! Bu davalarla ilgili son durum şu şekilde sıralanabilir:
1) Açılan davaların tamamına yakın bir kısmında vergi mahkemeleri mükelleflerin anayasaya aykırılık iddialarını reddetti. Bu davaların tamamı şu an istinaf aşamasında.
2) Bir vergi mahkemesi, açılan bir davada ileri sürülen anayasaya aykırılık iddialarını ciddi bularak, ek vergi düzenlemesinin Anayasa'nın 13, 35 ve 73. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verdi (İstanbul 1. Vergi Mahkemesi’nin 02.11.2023 tarihli ve E. No: 2023/1090 sayılı Kararı).
Söz konusu karar tek hakimle verildi.
3) Emisyon prim kazancı istisnasına getirilen ek vergi ile ilgili tartışma bir mükellef tarafından Danıştay’a taşındı. Açılan dava ile, 3 Seri No.lu 7440 Sayılı Kanun Genel Tebliği’nin 5. Maddesinin 3. Fıkrasının (ç) bendinde yer alan “Emisyon Primi Kazancı İstisnası (5520 sayılı Kanun Madde 5/1-ç)” ibaresi ile 7. Maddesindeki 5 ve 9 no.lu örneklerin iptali ve dava sonuçlanıncaya kadar yürütmesinin durdurulması talep edildi.
Danıştay, açılan bu davaya ilişkin olarak henüz bir karar vermedi. Kısa süre içerisinde bir karar vermesi de beklenmiyor. Çünkü, davaya bakan Danıştay 4. Dairesi’nin görev alanı değiştirildi, dosya 3. Daire’ye geçti. Dava süreci yeniden başladı! Bu davanın bir an evvel ele alınmasında fayda var!
4) Emisyon primi kazancı istisnası üzerinden ek vergi hesaplanması ile ilgili olarak açılan bir davada Vergi Mahkemesi tarafından verilen karar Maliye’yi tam olarak şok etti.
Vergi Mahkemesi davacıyı haklı bularak, ek vergi tahakkukunun iptaline, davacıdan tahsil edilen ek vergi tutarının tahsil tarihinden itibaren işleyecek tecil faizi ile birlikte davacıya iadesine karar verdi (İstanbul 2. Vergi Mahkemesi’nin 20.12.2023 tarihli ve Esas No: 2023/1186, Karar No:2023/3048 sayılı Kararı).
Açılan davaların önemli bir kısmı emisyon primleriyle ilgili!
Evet, ek vergi kaynaklı açılan davaların önemli bir kısmı, üzerinden ek vergi hesaplanan emisyon primi kazancı istisnası ile ilgili.
Emisyon primi tam olarak ne?
Emisyon primi, anonim şirketlerin gerek kuruluşlarında gerekse sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların, itibari değerin üzerinde bir bedelle elden çıkarılması halinde oluşan kazanç olarak tanımlanıyor.
Emisyon primi kazancı istisnası kaynaklı davalar neden açıldı?
Emisyon primine getirilen ek vergiye; bu primin gelir/kazanç değil, ortaklarca konulan sermaye benzeri bir öz varlık kalemi olduğu, emisyon priminin kazanç olup olmadığı yönündeki ihtilafların yasa koyucu tarafından istisna kapsamına alınmak suretiyle çözüldüğü, ek verginin indirim ve istisna tutarları ile indirimli kurumlar vergisi matrahını oluşturan kurum kazancı üzerinden alındığı, kazanç niteliğinde olmadığı açık olan emisyon primlerinin ek verginin konusuna girmediği, emisyon primi elde eden mükelleflerden ek vergi alınmasının sermaye yani servet üzerinden vergi alınması anlamına geleceği, bunun da anayasaya aykırı olduğu, 7440 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemenin Anayasa'nın 2, 10 ve 73. maddelerine aykırı olduğu, bu sebeple getirilen ek verginin “hukuk devleti”, “hukuki güvenlik”, “hukuki belirlilik” ve “kanunların geriye yürümezliği” ilkeleriyle bağdaşmadığı ve hukuka aykırı olduğu gerekçeleriyle dava açılıyor.
Emisyon primi kazanç değilse niye istisna olarak düzenlendi?
Emisyon priminin bir gelir/kazanç olup olmadığı Maliye bürokrasisinde uzun yıllar önce tartışılmış, ağırlıklı olarak “bu primlerin bir gelir/kazanç unsuru olduğu” görüşünün benimsenmesi üzerine, bu primlerin vergilendirilmesinin önüne geçilmesi amacıyla da emisyon primi kazanç istisnası düzenlemesi Kurumlar Vergisi Kanununa eklenmiş.
İstisna olarak düzenlenmesi son derece yanlış!
Emisyon primi kurumlar vergisine tabi bir kazanç değil, sermaye benzeri bir öz varlık kalemi. Bu nedenle, emisyon primi kazançlarının kurumlar vergisine tabi tutulması mümkün değil. Bu kadar açık olmasına ve kanunda istisna olarak düzenlenmesine ihtiyaç bulunmamasına rağmen, Maliye’nin kendi içerisindeki görüş ayrılıklarını gidermek ve bu primlerin vergilendirmesinin önüne geçmek amacıyla Kanunda istisna olarak düzenlemesi son derece yanlış.
İstisna kulağa hoş gelen bir ifade ancak, bu düzenlemede olduğu gibi ortada hiçbir şey yokken, istisnadan yararlananlar ek vergi ödeme durumu ile karşı karşıya kalabiliyorlar. Gereksiz olarak düzenlenen bir istisna olsa bile!
Emisyon primcileri umutlandıran Maliye’yi şok eden karar!
Emisyon primi kazancı istisnası üzerinden ek vergi hesaplanması konusunda verilen yeni tarihli bir Mahkeme kararı, emisyon prim kazançları üzerinden ek vergi ödeyen çok sayıda mükellefi umutlandırırken, Maliye’yi tam anlamıyla şok etti!
Vergi Mahkemesi açılan davada davacıyı haklı bularak, ek vergi tahakkukunun iptaline, davacıdan tahsil edilen ek vergi tutarının tahsil tarihinden itibaren işleyecek tecil faizi ile birlikte davacıya iadesine karar verdi.
Söz konusu Kararda yer alan iptal gerekçesi şu şekilde:
“Anonim şirketler, kuruluşlarında veya sermaye artırımlarında hisselerini, ana sözleşmelerinde belirtilen itibari değerle (nominal bedelle) ihraç edebilecekleri gibi, itibari değerlerinin üzerinde bir bedelle de ihraç edebilirler. Hisselerin itibari değerinin üzerinde bir bedelle ihraç edilmesi halinde, ihraç değeri ile itibari değer arasında oluşan olumlu farka emisyon primi denilmektedir. Danıştay 9. Dairesi'nin 06.12.2011 tarih ve E:2008/8409, K:2011/8227 sayılı kararında emisyon primine yönelik yapılan değerlendirmede; "Emisyon pirimi, hisse senetlerinin itibari değerinden fazla bir değerle çıkarılması halinde söz konusu olup, itibari değer ile payın çıkarıldığı değer arasındaki farkı ifade eder. Hisse senedi çıkarılması yolu ile şirket malvarlığı dışından bir kaynak yaratılmak suretiyle sermaye artırılmaktadır. Emisyon primli hisse senedi ihracı yoluyla sermaye artırımında amaçlanan, sermaye artırımına katılan ortaklar tarafından nominal bedelle alınabilecek hisse senedi adedi, emisyon primli bedelle alacakları hisse senedi adedinden daha fazla olacağından, malvarlığı sermayesinden daha fazla olan şirketteki sermaye artırımına katılmayan pay sahiplerinin zarara uğramamasıdır. Emisyon primli hisse senedi alan ortağın şirkette sahip olduğu hisse senedi sayısı artacağından ve bu hisse senetlerini yine rayiç değeri üzerinden devredebileceğinden, bu işlem nedeniyle zarara uğradığının kabulü mümkün değildir. Kaldı ki Türk Ticaret Kanununun 466. maddesinde, hisse senetlerinin çıkarılmasında, çıkarma masrafları indirildikten sonra itibari kıymetten fazla olarak elde edilen hasılatların itfalara ve yardım ve hayır işlerine sarf edilmeyen kısmının kanuni yedek akçe olarak ayrılacağı belirtilerek emisyon primli hisse senedi satışına izin verilmiştir." ifadelerinden de emisyon priminin kazanç niteliğinde olmayıp, sermaye arttırımı kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, emisyon primi kazanç niteliğinde olmadığından, Kurumlar Vergisi Kanununda vergiden istisna tutulmamış olsaydı dahi vergiye tabi tutulamayacağı, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-ç bendindeki, emisyon priminin, kurumlar vergisinden istisna tutulan kazançlar arasında sayılması yönündeki düzenlemenin; kurumlar vergisi beyannamesi verilirken izlenecek olan yolun gösterilmesi ve uygulamada doğması muhtemel olan tereddütlerin kanun hükmüyle önlenmesi amacıyla yapılan bir düzenleme olduğu, 7440 sayılı Kanun'un 10/27. maddesinde, kurum kazancından indirim konusu yapılan istisna ve indirim tutarları üzerinden ek vergi hesaplanması gerektiğinin düzenlendiği, emisyon primi kurum kazancı niteliğinde olmadığından, anılan Kanunda düzenlenen ek verginin de konusuna girmediği sonucuna ulaşıldığından, davacı tarafından ihtirazı kayıtla verilen beyanname üzerine, ihtirazı kaydın kabul edilmeyerek düzenlenen 05.05.2023 tarih ve 45 sayılı tahakkuk işleminin 7440 sayılı Kanundan kaynaklanan kısmında hukuka uyarlık bulunmamıştır.” (İstanbul 2. Vergi Mahkemesi’nin 20.12.2023 tarihli ve Esas No: 2023/1186, Karar No:2023/3048 sayılı Kararı).
Yalnız burada gözardı edilmemesi gereken önemli bir husus var: O da, kararın 2’ye karşı 1 oy çokluğuyla alınmış olması. İşin ilginç yanı, karara muhalif olan oy Mahkeme Başkanına ait!
En çok teknoloji yatırımcıları ve girişimciler etkilendi!
Emisyon primine getirilen ek vergi, startup’lar ve fintek’ler başta olmak üzere girişimcilik ekosistemi, girişim sermayesi yatırım fonları, teknoloji şirketleri, 2022 yılında emisyon primli sermaye artırımı yapan anonim şirketleri ve yabancı yatırımcıları oldukça olumsuz etkiledi.
Dava süreci oldukça hassas ve önemli!
Bu dava, başta startup’lar ve fintek’ler olmak üzere girişimcilik ekosistemi, girişim sermayesi yatırım fonları, teknoloji şirketleri, 2022 yılında emisyon primli sermaye artırımı yapan anonim şirketler ve yabancı yatırımcıları yakından ilgilendiriyor. Gerçekten hem Maliye hem de emisyon primi düzenlemesinden yararlanan çok sayıda şirket açısından son derece önemli ve bir o kadar da hassas bir dava!
Dava süreci ile ilgili gelişmeleri buradan duyurmaya devam edeceğiz.